Slide Les nostres reflexions sobre actualitat penal i alguns consells preventius.
[Bloc]

Consentiment sexual afirmatiu: solució dels problemes probatoris? (2ª part)

juliol, 2020

En la majoria de casos de delinqüència sexual, l’element clau a determinar per part del tribunal sentenciador és la concurrència (o no) del consentiment de les persones que participen a l’acte o context sexual en qüestió. Per això, aquest es torna un dels elements centrals de la fase probatòria. Si bé la concurrència d’altres factors, com la violència o la intimidació, pot variar la qualificació jurídica, el fonamental per una sentència condemnatòria és la inexistència de consentiment.

Conforme a l’avantprojecte de Llei Orgànica de Garantia Integral de la Llibertat Sexual (març de 2020), es pretenien reformar, entre d’altres aspectes, els delictes sexuals incorporant una nova concepció del consentiment sexual -consentiment afirmatiu- i, inclús, definint-lo. Ara bé, els delictes contra la llibertat sexual, igual que els de maltractament domèstic i de gènere, solen cometre’s en un context privat o d’intimitat, sense la presència de terceres persones. D’aquí que siguin difícils de provar, doncs el ventall probatori descansa, exclusivament, en la declaració de la víctima.

Segons jurisprudència reiterada del Tribunal Suprem, la declaració de la víctima pot ser prova de càrrec suficient, valorant-la el jutjador en base als següents paràmetres: i) credibilitat subjectiva i inexistència de mòbils espuris; ii) versemblança i concurrència de corroboracions perifèriques de caràcter objectiu; i iii) persistència en la incriminació (vid. Per totes, STS, 2a, 938/2016, de 15 de desembre).

Sembla que exigir un consentiment sexual afirmatiu, més que ser un avanç en la protecció de la víctima, alteraria les regles de la pràctica probatòria. Seria suficient que aquesta declarés que no hi va haver consentiment; exigint, així, una probatio diabòlica dels fets negatius per part de l’acusat -és a dir, provar que sí que n’hi va haver-, prohibida en el nostre ordenament jurídic per vulnerar el dret a la tutela judicial efectiva (vid. STS 541/2019, de 6 de novembre). S’haurà de veure, doncs, a partir de la nova reforma, com els tribunals van interpretant el seu contingut a partir de la casuística.