Slide Les nostres reflexions sobre actualitat penal i alguns consells preventius.
[BlocCompliance Program]

El compliance de la deguda diligència empresarial en la cadena de subministres

juliol, 2022

Pot ser algunes empreses s’estiguin preguntant quin ha de ser l’abast que han de donar als seus sistemes o programes de compliment. I pot ser, als efectes d’aclarir els seus dubtes, decideixin consultar algun bon assessor en matèria de compliance. I pot ser, aquest assessor en compliance els diu, correctament, que han d’ocupar-se i preocupar-se de gestionar tots aquells riscos que puguin derivar-se de la seva activitat empresarial, incloent, també, aquells riscos més directament vinculats amb l’activitat dels seus proveïdors. I això, perquè el compliance, recordem, no és equivalent al concepte de compliment jurídic en sentit estricte, sinó que és un concepte molt més ampli.

Precisament, la deguda diligència corporativa en matèria de drets humans s’emmarca en aquesta dimensió del compliance global i no vinculada exclusivament al compliment d’allò establert en normes jurídiques, ni tampoc al compliment en exclusiva d’aquelles normes que, en cas d’infringir-se, podrien comportar responsabilitat penal de les persones jurídiques. És més, la deguda diligència corporativa en Drets humans reorienta l’enfocament de les mesures de vigilància cap a aquells agents que intervenen en la cadena de subministres. Això és d’especial rellevància en el marc de les empreses multinacionals que contracten amb tercers ubicats en altres països.

Als efectes d’entendre millor aquesta qüestió, posem un exemple: una empresa multinacional espanyola dedicada a la comercialització de roba contracta la confecció de les peces que distribueix i comercialitza a España a una empresa xinesa ubicada a Zhejiang. Resulta que l’empresa espanyola, una cop ha contractat a l’empresa xinesa, s’assabenta que en aquesta última es cometen greus violacions contra els Drets humans (explotació infantil). Què fem amb l’empresa espanyola? La fem responsable (penalment) també per aquesta violació dels drets humans? Abans d’haver contractat amb l’empresa xinesa s’hauria d’haver verificat quines eren les condicions laborals dels seus treballadors? L’empresa espanyola hauria d’incloure en el seu sistema de compliance els riscos de violació de Drets humans per part dels proveïdors i tercers que intervenen en la seva cadena de subministres?

Totes aquestes qüestions fa temps que es venen discutint des de la perspectiva del Dret internacional i del Dret internacional dels Drets humans, reclamant-se, fins i tot per alguns, la intervenció del Dret penal. És més, la rellevància d’ aquestes qüestions està in crescendo en el panorama jurídic. I això, tenint en compte que el paràmetre regulador que serveix a aquesta discussió està deixant de ser una qüestió exclusiva del soft law (internacional) i està començant a ocupar l’espai d’algunes regulacions jurídiques. Exemples en aquest sentit són la Llei francesa nº 2017-399, de 27 de març de 2017, relativa al deure de vigilància de les societats matrius i la recent Llei alemanya d’11 de juny de 2021, sobre la deguda diligència en les cadenes de subministrament. A Espanya, de moment, no tenim cap norma jurídica de similars característiques. Tot i això, amb la Llei 11/2018, de 28 de desembre, i fruit de la transposició de la Directiva 2014/5/UE del Parlament Europeu i del Consell en matèria de divulgació de la informació no financera, s’incorporen importants modificacions en el Codi de Comerç, a la Llei de Societats de Capital i a la Llei d’Auditoria pel que fa a la denominada informació financera.

Per descomptat, un altre intent des del hard law d’instaurar la deguda diligència empresarial a la cadena de subministres és la proposta de Directiva 2019/1937 del Parlament Europeu i del Consell sobre la Deguda Diligència Empresarial en matèria de Sostenibilitat -esborrany de 23 de febrer de 2022-. Si bé en aquesta proposta de Directiva no es preveu la responsabilitat penal en els casos d’infracció de les obligacions de deguda diligència -sinó només la responsabilitat civil-, el seu contingut s’orienta cap a la necessitat de que els Estats facin que les seves empreses adoptin mesures de deguda diligència, no només en allò relatiu a les seves pròpies operacions, sinó també respecte de les activitats de les seves filials i d’aquells agents que intervinguin en la seva cadena de valor de forma estable.

En resum, i tot i que s’intueixi que el camí de la proposta de Directiva serà ardu, no es pot negar que l’orientació dels sistemes de compliance no pot obviar aquestes tendències internacionals. Tot i que, a l’empresa espanyola que contracta amb l’empresa xinesa des de la que es cometen les greus violacions de Drets humans, no sembla que, de moment, li puguem imposar penes, això no exclou la possibilitat de poder imposar altre tipus de sancions jurídiques o econòmiques. L’evolució del compliance empresarial apunta, sens dubte, cap a la presa en consideració dels riscos per als Drets humans com una part fonamental dels programes de compliment. Està per definir quina serà l’exigència jurídica de la deguda diligència en la cadena de subministres. Tot i això, una empresa ben orientada al compliance, no ha d’esperar que existeixi una norma jurídica per a adoptar mesures de prevenció en aquest sentit.