Slide Les nostres reflexions sobre actualitat penal i alguns consells preventius.
[Bloc]

Les dues cares del criminal compliance a les empreses

març, 2020

Un dels termes més utilitzats quan volem vincular el denominat criminal compliance amb les empreses és el de prevenció. En aquest sentit, i des de que es va incorporar el règim de responsabilitat penal de les persones jurídiques al Codi penal espanyol, s’ha definit el compliance com el conjunt de mesures i controls per a evitar o, si més no, prevenir la comissió de delictes i, d’aquí, evitar o reduir la possible responsabilitat penal de les persones jurídiques des de les que s’han comès els fets delictius. Aquesta primera dimensió preventiva del compliance es vincula amb una classe de criminalitat empresarial. És a dir, la criminalitat de o a partir de l’ empresa (Unternehmenskriminalität). A més, és la dimensió que troba acomodament (relatiu) en la regulació penal actual (art. 31 bis CP). Per això, podria dir-se que aquesta és la dimensió “jurídic-penal” del compliance. En aquest escenari, la responsabilitat de les empreses amb personalitat jurídica no només s’explica perquè es puguin beneficiar de la comissió delictiva d’algu/ns dels seu/s membre/s, sinó també perquè al constituir un “risc permès condicionat” (Silva Sánchez) han infringit el degut control, donat que no han adoptat les mesures idònies per a l’evitació o la reducció del risc delictiu.

Més enllà d’aquesta primera dimensió tendencialment jurídica del compliance preventiu, recentment el Tribunal Suprem s’ha referit a una altra possible manifestació del compliance preventiu, cosa que, per cert, ja havia estat advertit per la doctrina.

Així, a la STS, Sala 2ª, de 6 de febrer de 2020 (ponent: Magro Servet), i a propòsit d’un delicte d’estafa continuat pel que, per cert, no hi ha cap persona jurídica imputada (encara que l’ estafa sigui un dels delictes que poden generar responsabilitat de la persona jurídica), el Tribunal Suprem es refereix al denominat compliance ad intra o, en altres paraules, al degut control intern. En resum, els fets provats que donen lloc a aquesta recent resolució del TS són els següents: Arrel d’una denúncia anònima dirigida a la responsable de Recursos Humans d’una empresa dedicada a l’adquisició de material de ferralla i a la seva transformació en acer (ARCEOLORMITTAL, S. A. U.), es descobreix que alguns dels classificadors de l’empresa, de comú acord amb alguns proveïdors, estaven realitzant maniobres fraudulentes en perjudici de ARCELOMITTAL. En concret, els proveïdors enviaven càrregues de ferralla barrejada amb estèrils en un percentatge molt superior a l’ habitual i els classificadors, per la seva part, efectuaven un descompte per estèrils molt inferior a la quantitat que hagués correspost atesa la ferralla que realment era útil.

Amb això, ARCELOMITTAL pagava més per menys. A canvi de realitzar aquestes maniobres, els treballadors de ARCELOMITTAL rebien quantitats periòdiques de diners dels proveïdors implicats. Després de denunciar-se internament aquests fets, la responsable de Recursos Humans de l’empresa va ser la que va interposar la denúncia a comissaria. A més de les actuacions processals d’altres subjectes, l’empresa ARCELOMITTAL, S. A. U (o, actualment MEGASIDER ZARAGOZA, S. A. U), com a perjudicada per un delicte d’estafa continuat comès per alguns dels seus treballadors, interposa, a través de la seva representació processal, recurs de cassació com a acusació popular.

Bé, com s’ha mencionat anteriorment, en aquest cas no hi va haver persones jurídiques investigades. Per tant, els esforços del Tribunal Suprem no es dirigeixen a resoldre de forma fonamentada sobre la possible responsabilitat penal d’una persona jurídica o sobre la seva possible exempció o atenuació de responsabilitat. Al contrari, en aquesta resolució, el Tribunal Suprem, entre d’ altres aspectes, fa referència a una altra possible cara del compliance penal.  És a dir: al compliance preventiu ad intra, vinculat amb els supòsits de criminalitat en l’empresa (Betriebskriminalität). D’entrada, aquesta perspectiva del compliance encaixa més amb una dimensió empresarial o global del que constitueix el compliment normatiu o, més aviat, de la gestió empresarial de riscos.

Als efectes de comentar aquesta segona dimensió del compliance preventiu, cal fer referència a uns dels motius pels quals recorre uns dels classificadors imputats pel delicte d’estafa. En concret, i amb la intenció d’excloure els elements del tipus objectiu del delicte, el recurs es refereix a la manca d’adopció de mesures d’autoprotecció per part de la pròpia empresa ARCERLORMITTAL. Sobre això, el TS estableix que la inexistència de mecanismes d’autotutela per part de l’empresa “no altera l’essència del delicte d’estafa” i que “la inexistència del degut control” no pot comportar l’absolució del condemnat (FD 2º). Ara bé, entén el TS que si l’empresa hagués disposat de mecanismes o mesures de control intern eficaços i idonis, es podrien haver evitat o dificultat les conductes delictives. Així, i sense ser directament l’objecte d’enjudiciament, el TS assenyala que l’ implantació de programes de compliment també és important per a la evitació dels casos de delinqüència ad intra.  Ara bé, si l’empresa no disposa d’un, i algun dels seus membres comet un delicte contra ella, això no elimina l’existència del delicte, sinó que només suposa “un error intern propi” al no seguir “les recomanacions” en relació amb l’adopció d’un compliance program (FD 2º).

Per descomptat, queden moltes coses per a concretar. I com a juristes, ens incumbeix, com a mínim, seguir pensant i discutint, no només sobre el règim de responsabilitat penal de les persones jurídiques i el seu estatut processal, sinó també sobre la criminalitat empresarial (ad intra i ad extra) i, òbviament, sobre les implicacions jurídic-penals del criminal compliance.