Slide Les nostres reflexions sobre actualitat penal i alguns consells preventius.
[Bloc]

Una observació sobre el delicte de corrupció entre particulars (o corrupció privada)

juliol, 2019

El passat 13 de març van entrar en vigor les reformes introduïdes al Codi Penal per la LO 1/2019. En aquesta pàgina ja vam compartir, en el seu dia, un quadre-resum, indicant quines normes varen ser modificades o incorporades com a noves a la legislació penal vigent. Ja aleshores, advertíem que alguns canvis introduïts tenien conseqüències importants en les fases d’identificació i estimació del risc d’infraccions penals que les empreses han de prevenir amb els seus Programes de Compliment Normatiu.

Avui farem una breu observació sobre un dels tipus penals assolits per la reforma i que integra, a la vegada, el catàleg d’aplicació de l’art. 31 bis CP: el denominat delicte de corrupció entre particulars (o de corrupció privada), regulat en l’art. 286 bis.1. CP; únic supòsit dels previstos en aquella secció 4ª, dedicada als Delictes de corrupció en els negocis, que va ser modificat en aquesta ocasió.

Aquesta figura, com recordaran, va ser introduïda al Codi Penal l’any 2010, amb l’objectiu de promoure una “competència justa i honesta” i protegir les “regles del bon funcionament del mercat” (abunda en la mateixa línia l´ Exposició de Motius de la LO 5/2010; i es repeteix en les següents). Però d’ençà, hem conegut tan sols una condemna per l’aplicació d’aquesta norma (SAP Barcelona, Secc. 9, nº173/2018); i encara que la llista de raons que expliquen aquest buit jurisprudencial (amb l´ única excepció ja esmentada) pot ser molt extensa, de ben segur que entre aquestes no està el que no s’hagi tingut coneixement, en gairebé una dècada, de persones que acordessin donar o rebre algun tipus de benefici, no justificat, per afavorir a un altre en relació amb un acord de compra/venda de mercaderies o de contractació de serveis, perjudicant d’aquesta manera les possibilitats de competència de tercers oferents. Es tracta d’una pràctica que, valoracions a part, era habitual en el desenvolupament comercial d’empreses i que, amb tota seguretat, no va desaparèixer de la nit al dia.

En qualsevol cas, no és la nostra intenció fer un anàlisi al detall del tipus penal que ens ocupa, ni dels seus antecedents legislatius, ni de les raons que van dur al legislador espanyol a incorporar aquestes figures de corrupció en el sector privat, ni de valorar si va ser un encert legislatiu o no. Sí que volem, en canvi, advertir el que, al nostre judici, és un error en la redacció del vigent art. 286 bis. 1. CP, que s’arrossega des de l’any 2015, quan aquest tipus penal va ser modificat per primera vegada. De ser així, la seva correcció -al menys per via interpretativa- permetria: a) aclarir alguns dubtes que sorgeixen respecte el seu àmbit d’aplicació, limitant-lo als supòsits de competència concreta entre dos o més oferents; i b) coordinar millor aquesta figura penal amb la càrrega de prevenció d’il·lícits que pesa sobre les persones jurídiques, per l´aplicació de l’art. 31 bis CP.

Vegem-ho:

En la redacció original d’aquesta norma, és a dir, en la seva versió LO 5/2010, s’establia la pena aplicable a :

«El que per si mateix o per persona interposada prometi, ofereixi o concedeixi a directius, administradors, empleats o col·laboradors d’una empresa mercantil o d’una societat, associació, fundació o organització un benefici o avantatge de qualsevol naturalesa no justificats per que l´ afavoreixi a ell o a un tercer envers a d´ altres, incomplint les seves obligacions en l’adquisició o venda de mercaderies o en la contractació de serveis professionals…»

Hem destacat l’element sobre el qual volem cridar l’atenció. En efecte, després de la reforma introduïda per la LO 1/2015, en l’art. 286 bis. 1. CP ja no apareix la referència “envers a d´ altres”, contemplant la sanció penal per a:

«1. El directiu, administrador, empleat o col·laborador d’una empresa mercantil o d’una societat que, per sí mateixa o per persona interposada, rebi, sol·liciti o accepti un benefici o avantatge no justificats de qualsevol naturalesa, per a si mateix o per a un tercer, com a contraprestació per afavorir indegudament a un altre en l’adquisició o venda de mercaderies, o en la contractació de serveis o en les relacions comercials…»

Finalment, després de l’última modificació introduïda per la LO 1/2019, l’art. 286 bis. 1. CP torna a prescindir d’aquella referència i regeix en els següents termes:

«1. El directiu, administrador, empleat o col·laborador d’una empresa mercantil o d’una societat que, per sí sola o per persona interposada, rebi, sol·liciti o accepti un benefici o avantatge no justificats de qualsevol naturalesa, o oferiment o promesa d’obtenir-lo, per a si mateix o per a un tercer, com a contraprestació per afavorir indegudament a un altre en l’adquisició o venda de mercaderies, o en la contractació de serveis o en les relacions comercials, serà castigat amb la pena de presó de sis mesos a quatre anys, inhabilitació especial per al exercici d’indústria o comerç per el temps d’un a sis anys i multa del tant al triple del valor del benefici o avantatge.»

Encara que a primera vista pugui semblar un canvi sense major transcendència, creiem que la supressió de l’element “envers a d´altres” es deu a un error del legislador de 2015, que no va ser corregit en l’última reforma. De fet, l’actual art. 286 bis. 1. CP, sense aquell element, representa un veritable desafiament a la comprensió lectora.

Mantenir aquest element en el delicte de corrupció (activa) entre particulars, permetria als jutges sostenir millor una interpretació que limiti l’abast del tipus a aquells actes d’afavoriment que es duguessin a terme en el marc o en el context d’un escenari concret de competència privada, evitant estendre el seu abast fins a supòsits en els que la lesió de la competència lleial o honesta apareix com una afirmació dogmàtica, però impossible d’acreditació pràctica. És a dir, aquest element permetria, des del nostre punt de vista, limitar l’abast d’aquesta figura únicament en aquells casos de comissions ocultes rere les negociacions d’un acord, que tinguessin capacitat per a frustrar les concretes i actuals expectatives d’altres oferents (per exemple, aquelles comissions que beneficien a un envers a d´ altres); i no les merament hipotètiques de qui, encara que participant en el mateix mercat, no només no aspiren a aconseguir aquellnegoci concret, sinó que inclús poden ni tan sols estar interessats en competir per aquest. De fet, alguns tribunals van continuar referint-se a aquest element de context, malgrat la seva supressió l’any 2015, com si es tractés d’un requisit de coherència interna de la norma, la consideració de la qual no depèn de la seva previsió expressa en el text de la norma (per exemple, la SAP de HUELVA, Secc. 3ª, nº 119/2018).

Els avantatges d’una ”interpretació correctora”, en el sentit que hem apuntat abans, queden patents en relació amb dues qüestions de gran importància:

A. Per una banda, permet prendre’s seriosament l’afirmació de que aquest es un delicte de perill concret; ja no per al “mercat” o la “competència lleial o honesta” en un sentit ampli, sinó per a la concreta competència que es pogués donar entre dos o més oferents, que aspiren a aconseguir un mateix contracte.

En aquest sentit, en l’única sentència de condemna ferma, a la data d’aquest article, que hem pogut analitzar, es va dir « per a que l’oferiment o concessió, la sol·licitud o acceptació d’un benefici o avantatge puguin ser constitutives de delicte de corrupció entre particulars, han de concórrer els següents requisits: a) Que la entrega o recepció del benefici o avantatge posin en greu perill la competència justa i honrada en la contractació de béns i serveis(…). És a dir, que siguin potencialment aptes per a col·locar al primer, de forma injusta, en una posició d’avantatge davant els seus competidorsen la contractació amb l´ empresa del segon. b) Que l’esmentat perill sigui concret. És necessari que el benefici o avantatge es concedeixin en el marc de, o en consideració a un contracte o un procés de contractació que s’estigui duent a terme o sigui imminent en l’empresa per a la qual presta serveis qui els rep o sol·licita. Així, no és suficient amb la concessió d’un avantatge o benefici competitiu amb l´ esperança, inespecífica d’obtenir, en un futur incert, un avantatge competitiu en l’empresa del subornat. .» (sense destacats en el text original, de la ja esmentada SAP Barcelona, Secc. 9, nº 173/2018).

B. Per altra banda, i tal i com anticipàvem, la qüestió plantejada és rellevant envers el disseny i implementació dels Programes de Compliment Normatiu per les empreses, que constitueixen per a elles una càrrega de compliment ineludible per l’aplicació de l’art. 31 bis. CP

Probablement, un dels factors de risc penal més importants per a les empreses és el no poder anticipar, amb certa seguretat, quin és l’abast de les normes penals la infracció de les quals ha de prevenir; és a dir, la flexibilització de les exigències derivades del principi de legalitat penal, repercuteixen negativament en les possibilitats de prevenció d’imputació a la empresa. Però la realitat és que les últimes reformes, i particularment aquesta que es comenta respecte l’art. 286 bis. CP, mostren greus defectes de tècnica legislativa que s’han de tenir en compte a l’hora de de dissenyar i implementar un PCN. Fins llavors, a l’espera de millors interpretacions o de la seva correcció per via legislativa, sembla que la millor forma de prevenció per a les empreses és generant un àmbit de risc controlat des de l´inici.

En efecte, és sabut que una de les eines que va fent-se un espai en aquesta progressiva privatització de les funcions de prevenció penal, és el seguiment de processos interns de selecció de proveïdors i clients. Aquests processos dissenyats a partir dels elements bàsics que estructuren els concursos, licitacions, etc, per a la contractació amb l’administració pública constitueixen, paradoxalment, l’escenari propici per a la comissió del delicte de corrupció privada (així com succeeix, no casualment, amb el delicte de suborn i els processos de contractació pública). Però és evident que les empreses no poden sortejar aquest escenari de riscos prescindint d’un procés de selecció, més o menys flexible, però que ha de complir-se ineludiblement, al formar part dels estàndards mínims de diligència deguda en l’àmbit empresarial.

Es podria dir, en aquest sentit, que les empreses generen, elles mateixes i en els seus propis processos interns, un àmbit de risc de comissió del delicte que es comenta, però acotant-lo des de l´inici i permetent, així, que les funcions de vigilància es concretin en actors específics, elevant d’aquesta manera l’eficàcia de les mesures de prevenció que imposa l’art. 31 bis. CP.