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“Estos son mis principios. Si no le gustan, tengo otros”: ¿Cambio de paradigma de los compliance program frente al coronavirus?

mayo, 2020

Es difícil fundamentar por qué tiene que ser el Derecho penal y no, por ejemplo, el Derecho administrativo sancionador, el que se ocupe de “castigar” a las empresas. También es difícil reconocer que, más allá, de evitar la “pena”, las empresas puedan tener otra clase de motivación para incorporar en su día a día un modelo específico de gestión de riesgos de incumplimiento normativo o, en otras palabras, un compliance program. Si bien la doctrina más especializada en esta materia (vid. Nieto Martín) se refiere a los distintos enfoques que pueden adoptar los compliance program en las empresas, la tendencia más pronunciada sigue siendo la de dirigirlos como herramienta para la prevención de infracciones y, de ahí, para la evitación de sanciones penales. Sin duda, este último enfoque de los compliance program sigue aferrándose a una comprensión de la empresa como unidad económica y social orientada principalmente a la obtención de lucro, esto es, una organización en la que se prioriza la maximización de beneficios. Sin embargo, ¿qué podría mejorar en los compliance programs frente al Coronavirus?

El escepticismo de algunos en relación con ciertos elementos de la nueva cultura empresarial del cumplimiento ético y normativo —como son los códigos éticos o los informes de responsabilidad social corporativa— es comprensible. Cuando la regulación jurídico-penal española, en el marco de la posible exención de responsabilidad a las personas jurídicas, se refiere a los modelos de organización y gestión de riesgos —otra de las denominaciones para lo que aquí se expresa como compliance programs— utiliza términos como la eficacia del modelo y la idoneidad de las medidas de vigilancia y control (vid. art. 31 bis 2 1ª CP). No entraremos aquí a definir qué debe entenderse por eficacia e idoneidad de los modelos. Sin embargo, sí conviene advertir que estos conceptos están apuntando hacia la necesidad de que, cuando menos, los compliance program tengan una virtualidad real. Esto es, que sean algo más que un conglomerado inerte de normas y reglas de autorregulación. La cuestión es, pues, si esto también es deseable en relación con los Códigos Éticos con los que ya cuentan muchas organizaciones empresariales.

Bien, en la práctica al uso, uno de estos elementos que configuran el aparato regulatorio de las empresas que se dotan de modelos de gestión de riesgos de incumplimiento son, precisamente, los Códigos Éticos. De hecho, en este contexto, los Códigos Éticos suelen configurarse como normas de alto nivel a partir de las que se articulan y se da coherencia al resto de protocolos o procedimientos que deben concretar la toma de decisiones y la forma de actuación en las empresas. Parece, entonces, que son algo importante. Es más, en estos códigos se ponen de manifiesto nada menos que los valores y los principios de actuación de las empresas. Y, para que quede constancia, si se han fijado, los Códigos Éticos suelen introducir una nota previa o una carta de presentación firmada, por lo general, por el órgano de gobierno o por la alta dirección de la empresa.

En tanto que cada organización empresarial es distinta, la concreción de lo dispuesto en estos textos también debe ser distinta. Si bien es verdad que existe cierto grado de estandarización respecto de cuál debe ser la estructura general de los Códigos Éticos —ello, en parte, se explica por lo dispuesto en el Pacto Mundial de Naciones Unidas (Global Compact)—, la cultura empresarial de cada organización tiene unos rasgos propios y diferenciables. Eso se explica, entre otras cosas, por los símbolos, los mitos, los rituales, el lenguaje, las formas de comunicación y, en definitiva, las personas que conforman la organización. Con ello, más allá de cierta estandarización respecto de la orientación idónea de la que debe ser la cultura empresarial, los elementos que dotan de un carácter individualizado a cada empresa son propios y diferenciados. Y es que, como ha señalado la doctrina, la cultura que exista en cada empresa es el fruto «de una red de relaciones y decisiones interpersonales a lo largo del tiempo en un contexto institucional» (Feijóo Sánchez). Por supuesto, la línea que se adopte en materia de compliance program, también dependerá de la cultura empresarial de cada organización.

La toma en consideración de la ética en el ámbito de los negocios es algo que, desde luego, puede ayudar a impregnar de carácter, de ese carácter individualizado y sólido, a las empresas. Y, lo que es más, la ética empresarial puede suponer cierto distanciamiento de la concepción maquiavélica de la gestión empresarial y, de este modo, cierta aproximación a la relevancia de las virtudes más en sintonía con una concepción aristotélica. Desde luego, esto supone aferrarse a una gestión empresarial cuyos principios y valores no solamente sean palabras de un texto que únicamente sirve de escaparate, sino que se traduzcan de manera efectiva en la forma de gestionar y desarrollar la actividad empresarial. Atendiendo, por tanto, no solamente a la maximización de beneficios, sino también al papel de la empresa como agente social, esto es, como agente que también tiene en cuenta las preocupaciones sociales.

La monstruosidad de la crisis sanitaria y social provocada por la pandemia de COVID-19 nos muestra escenarios devastadores. Sin embargo, también es necesario remarcar algunas reacciones positivas. Y una de ellas es la postura que han adoptado algunas empresas en materia de compliance program. Precisamente, en lo que respecta al ámbito empresarial, hemos visto ejemplos de organizaciones que, por encima de la maximización de beneficios, han priorizado el enfoque social de su actividad empresarial. La producción de respiradores en lugar de coches, el reparto gratuito de respiradores a los hospitales, la preparación y envío gratuito de comida a centros sanitarios son algunos de los ejemplos del volcado social que han protagonizado unas cuantas empresas.

Entre muchas otras cosas, en los tiempos de crisis que estamos viviendo se está poniendo a prueba el modelo de gestión empresarial. Y ello no solamente supone que las empresas se enfrenten a nuevos escenarios de riesgos de incumplimiento y que, incluso, llegue a replantearse cuál debe ser el rol de la función de cumplimiento en las empresas. La crisis actual también puede verse como una oportunidad de demostrar y afianzar los valores y principios de actuación de una empresa. Quizás ha llegado el momento de tomarse en serio ese enfoque de los compliance programs basado en los valores, más allá de la simple evitación de las sanciones penales. Ojalá se erradique de una vez por todas el virus, pero ojalá que dentro de la “nueva normalidad” los valores y principios de actuación plasmados en los fabulosos Códigos Éticos de muchas empresas y que afortunadamente han aflorado durante estos días se sigan manifestando de forma expresa. Y que las políticas de compliance programs frente al cornavirus se vuelvan más efectivas.