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Consentimiento sexual afirmativo: ¿solución de los problemas probatorios? (Parte II)

julio, 2020

En la mayor parte de los casos de delincuencia sexual, el elemento clave a determinar por parte del tribunal sentenciador es la concurrencia (o no) del consentimiento de las personas que participan en el acto o contexto sexual en cuestión. Por ello, éste se torna en uno de los elementos centrales de la fase probatoria. Si bien la concurrencia de otros factores, como la violencia o la intimidación, puede variar la calificación jurídica, lo fundamental para una sentencia condenatoria es la inexistencia de consentimiento.

Conforme al anteproyecto de Ley Orgánica de Garantía Integral de la Libertad Sexual (de marzo de 2020), se pretenden reformar, entre otros aspectos, los delitos sexuales incorporando una nueva concepción del consentimiento sexual -consentimiento afirmativo- e, incluso, definiéndolo. Ahora bien, los delitos contra la libertad sexual, igual que los de maltrato doméstico y de género, suelen cometerse en un contexto privado o de intimidad, sin la presencia de terceras personas. De ahí que sean difíciles de probar, pues, el elenco probatorio descansa, exclusivamente, en la declaración de la víctima.

Según jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo, la declaración de la víctima puede ser prueba de cargo suficiente, valorándola el juzgador con base en los siguientes parámetros: i) credibilidad subjetiva e inexistencia de móviles espurios; ii) verosimilitud y concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo; y iii) persistencia en la incriminación (vid. por todas, STS, 2ª, 938/2016, de 15 de diciembre).

Parece que exigir un consentimiento sexual afirmativo, más que ser un avance en la protección de la víctima, alteraría las reglas de la práctica probatoria. Siendo suficiente que ésta declarara que no hubo consentimiento; exigiendo, así, una probatio diabólica de los hechos negativos por parte del acusado –es decir, probar que sí lo hubo–, prohibida en nuestro ordenamiento jurídico por vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva (vid. STS 541/2019, de 6 de noviembre). Habrá que ver, pues, a partir de la nueva reforma, como van interpretando su contenido los tribunales a partir de la casuística.