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El compliance de la debida diligencia empresarial en la cadena de suministros

julio, 2022

Quizás algunas empresas se están preguntando cuál debe ser el alcance que deben dar a sus sistemas o programas de cumplimiento. Y quizás, a los efectos de disipar sus dudas, decidan acudir a algún buen asesor en compliance. Y quizás, ese asesor en compliance les dice, correctamente, que deben ocuparse y preocuparse de gestionar todos aquellos riesgos que puedan derivarse de su actividad empresarial, incluyéndose también aquellos riesgos más directamente vinculados con la actividad de sus proveedores. Y ello, porque el compliance, recordemos, no es equivalente al concepto de cumplimiento jurídico en sentido estricto, sino que es un concepto mucho más amplio.

Precisamente, la debida diligencia corporativa en materia de Derechos humanos se enmarca en esta dimensión del compliance global y no vinculada exclusivamente al cumplimiento de lo establecido en normas jurídicas, ni tampoco al cumplimiento en exclusiva de aquellas normas que, en caso de infringirse, podrían comportar la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Es más, la debida diligencia corporativa en Derechos humanos reorienta el enfoque de las medidas de vigilancia hacia aquellos agentes que intervienen en la cadena de suministros. Esto es de especial relevancia en el marco de las empresas multinacionales que contratan con terceros ubicados en otros países.

A los efectos de entender mejor esta cuestión, pongamos un ejemplo: una empresa multinacional española dedicada a la comercialización de ropa contrata la confección de las prendas que distribuye y comercializa en España a una empresa china ubicada en Zhejiang. Resulta que la empresa española, una vez que ya ha contratado a la empresa china, se entera que en esta última se cometen graves violaciones contra los Derechos humanos (explotación infantil). ¿Qué hacemos con la empresa española? ¿La hacemos responsable (penalmente) también por esa violación de los Derechos humanos? ¿Antes de haber contratado con la empresa china tendría que haber verificado cuáles eran las condiciones laborales de los trabajadores de la empresa china? ¿La empresa española tendría que incluir en su sistema de compliance los riesgos de violación de Derechos humanos por parte de los proveedores y terceros que intervienen en su cadena de suministros?

Todas estas cuestiones hace tiempo que se vienen discutiendo desde la perspectiva del Derecho internacional y del Derecho internacional de los Derechos humanos, reclamándose incluso, por algunos, la intervención del Derecho penal. Es más, la relevancia de estas cuestiones está in crescendo en el panorama jurídico. Y ello, teniendo en cuenta que el parámetro regulatorio que sirve a esta discusión está dejando de ser algo exclusivo del soft law (internacional) y está empezando a ocupar el espacio de algunas regulaciones jurídicas. Ejemplos en este sentido son la Ley francesa núm. 2017-399, de 27 de marzo de 2017, relativa al deber de vigilancia de las sociedades matrices y la reciente Ley alemana de 11 de junio de 2021, sobre la debida diligencia en las cadenas de suministro. En España, de momento, no tenemos ninguna norma jurídica de similares características. Sin embargo, con la Ley 11/2018, de 28 de diciembre, y fruto de la trasposición de la Directiva 2014/5/UE del Parlamento Europeo y del Consejo en materia de divulgación de información no financiera, se incorporan importantes modificaciones en el Código de Comercio, en la Ley de Sociedades de Capital y en la Ley de Auditoría, en lo que respecta a denominada información no financiera.

Desde luego, otro de los intentos desde el hard law de instaurar la debida diligencia empresarial en la cadena de suministros es la propuesta de Directiva 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la Debida Diligencia Empresarial en materia de Sostenibilidad -borrador de 23 de febrero de 2022-. Si bien en esta propuesta de Directiva no se prevé la responsabilidad penal en los casos de infracción de las obligaciones de debida diligencia -sino solamente la responsabilidad civil-, su contenido se orienta hacia la necesidad de que los Estados hagan que sus empresas adopten medidas de debida diligencia no solamente en lo que se refiere a sus propias operaciones, sino también respecto de la actividad de sus filiales y de aquellos agentes que intervengan en su cadena de valor de forma estable.

En suma, y aunque se intuya que el camino de esta propuesta de Directiva va a ser arduo, no cabe negar que la orientación de los sistemas de compliance no puede obviar estas tendencias internacionales. Aunque a la empresa española que contrata con la empresa china desde la que se cometen las graves violaciones de Derechos humanos no parece que, de momento, le podamos imponer penas, eso no excluye la posibilidad de poder imponer otro tipo de sanciones jurídicas o económicas. La evolución del compliance empresarial apunta, sin duda, hacia la toma en consideración de los riesgos para los Derechos humanos como una parte fundamental de los programas de cumplimiento. Está por definir cuál será la exigencia jurídica de la debida diligencia en la cadena de suministros. Sin embargo, una empresa bien orientada al compliance no debe esperar a que exista la norma jurídica para adoptar medidas de prevención en este sentido.