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“Sustraje a la que no era mi hija”: ¿Error penalmente relevante?

noviembre, 2020

Hoy hablamos de una situación muy particular en un delito de sustracción de menores.

Imaginemos el siguiente caso: el Sr. X, tras llevar casi dos años sin ver a su hija de tres años y, al parecer, sin ostentar su custodia, acude a la guardería de la niña con la intención de llevársela -sin el consentimiento de la madre, con la que convive habitualmente-. Pero en lugar de llevarse a su hija, la maestra le entrega a otra niña, del mismo nombre que el de la hija del Sr. X. Cuando llega a su casa, el Sr. X se da cuenta de que la niña que se ha llevado no es su hija.

Si bien con algunas variantes, quizás a alguien le suene este caso.

De entrada, y centrándonos solamente en la conducta del Sr. X, este supuesto podría subsumirse en el delito de sustracción de menores del art. 225.1 bis CP, incluido entre los delitos contra los derechos y deberes familiares. En concreto, esta norma penal castiga al “progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor”.

Ahora bien, en el supuesto arriba planteado, el sujeto activo pretendía sustraer a su hija y, sin embargo, se lleva a otra niña. Por ello, podríamos decir que el sujeto activo desconoce un elemento constitutivo de la infracción penal, esto es, desconoce que la niña que sustrae en realidad no es su hija.

¿Es este error in personam un error relevante? En otras palabras, ¿es lo mismo sustraer a su hija que a cualquier otra niña? Parece que, atendiendo al tenor literal del art. 225.1 CP, este error sí que es relevante. En esta medida, el tratamiento jurídico-penal de la conducta del Sr. X pasaría por la consideración de un concurso ideal de delitos. A saber, por un lado, una tentativa inidónea punible (vid., entre otras, STS, Sala 2ª, de 22/03/2018) de delito doloso de sustracción de menores -respecto de su hija- y, por otro, una detención ilegal imprudente y, por tanto, no punible -respecto de la que no era su hija-.