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La escala de grises en la inidoneidad de la tentativa

abril, 2022

Supongamos que A dispara a B con una pistola cargada apuntándole al corazón. Sin embargo, justo antes de que la bala alcance a B, se cruza un coche en el camino y es éste el que finalmente recibe el impacto. Si tenemos que calificar la actuación de A respecto de B diríamos que estamos ante un homicidio doloso en grado de tentativa, previsto en el art. 138 CP en relación con el art. 16 CP. Así es, el Código Penal también castiga (si bien con pena inferior en uno o dos grados –art. 62 CP-) los casos de comisión dolosa en los que el resultado no se consuma por causas ajenas a la voluntad del sujeto activo. Como en el caso descrito anteriormente, la muerte de B no se consuma en tanto tiene lugar una interrupción del nexo de imputación a propósito de la aparición de un coche. Ahora bien, desde una perspectiva ex ante, la actuación de A (teniendo en cuenta los medios que utiliza) es idónea para la producción de la muerte de B.

Ahora bien, ¿qué ocurre si A intenta matar a B por unos medios que, objetivamente, no pueden llegar a producir la muerte de la víctima? Por ejemplo, si A le regala a B un billete de avión con la esperanza de que tenga algún problema técnico que provoque su caída y, en consecuencia, la muerte de B. En casos como éste, si bien tampoco se ha producido el resultado, deberíamos sostener que estamos ante un supuesto de tentativa inidónea, pudiendo distinguir entre si es una idoneidad absoluta o relativa. 

En primer lugar, concurre tentativa inidónea absoluta cuando los medios utilizados son totalmente imaginarios o ficticios. Esto es, se trata de medios que en ningún contexto podrían ser efectivos para producir el resultado perseguido. Es el caso de, por ejemplo, una persona que intentase matar a otra utilizando conjuros o prácticas mágicas, o bien echándole diariamente azúcar en la bebida, esperando que algún día ello le pudiese provocar una diabetes a la “víctima” que terminara causándole la muerte. 

En cambio, en segundo lugar, la tentativa inidónea relativa se refiere a los casos en los que, si se hubieran empleado los mismos medios en otro contexto o bajo otras circunstancias, hubieran podido provocar el resultado perseguido. Un ejemplo de ello es el supuesto examinado en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 294/2012, de 26 de abril, en el que -entre muchos otros hechos- se analiza la conducta de un sujeto que, estando detenido en un centro de salud, le arrebató el arma reglamentaria a un policía y le disparó varias veces. Sin embargo, lo que el autor de los hechos no sabía es que el policía había retirado previamente el cargador. Por ello, a pesar de que accionó repetidamente el gatillo, no consiguió causarle la muerte.

Así, la nota determinante para diferenciar entre las dos clases de tentativa inidónea será si los medios utilizados son totalmente ineficaces (en tanto irreales) para alcanzar el objetivo perseguido o si, por el contrario, podrían haber sido efectivos si se hubieran dado en otro momento o contexto. Además, este debate determinará si se puede castigar penalmente al acusado o si su conducta va a quedar “impune”. Pues bien, en la tentativa inidónea absoluta la conducta del investigado no será penalmente reprochable, por lo que no podrá castigarse al autor. En cambio, en la tentativa inidónea relativa podrá castigarse al sujeto, rebajando la pena prevista en uno o dos grados.

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